Weitere Updates in Kürze

01.12.2017

Schleichwerbung auf Instagram

Influencer-Marketing ist voll im Trend und die Gefahr einer unzulässigen Schleichwerbung hoch, wenn Influencer für Produkte oder Dienstleistungen werben und dabei den Werbecharakter verschleiern. Das haben zwei neue Urteile des OLG Celle vom 08.06.2017 (Az. 13 U 53/17) und des LG Hagen vom 13.09.2017 (Az. 23 O 30/17) bestätigt. Nach OLG Celle reicht es als Werbekennzeichnung nicht aus, wenn ein Hashtag „#ad“ in einem Instagram-Beitrag neben anderen Hashtags nicht auf den ersten Blick erkennbar ist. Ob der Hinweis „#ad“ generell als Werbekennzeichnung in sozialen Medien geeignet ist, lässt das Gericht offen. Er darf jedoch nicht neben anderen Hashtags „untergehen“, so dass er nicht von vornherein erkennbar ist. Auch das LG Hagen nahm in dem Urteil v. 13.09.2017 eine verschleierte Werbung in einem Instagram-Blog an. In einem Mode-Blog wurden Bilder veröffentlicht, bei denen Produkte von Modefirmen mit einem Link zu deren Homepage zu sehen waren. Follower konnten dazu Kommentare abgegeben. Das Gericht stufte dies als Werbung ein, ohne dass dies kenntlich gemacht wurde und verurteilte den Blog-Anbieter zur Unterlassung. Fazit: Es ist zu empfehlen, den kommerziellen Charakter in Social-Media-Postings deutlich als Werbung zu kennzeichnen. Zum Teil haben sich dafür bereits Hinweise wie „Gesponsert“ oder „#ad“ eingebürgert, die aber noch nicht höchstrichterlich bestätigt sind.

Keine Urheberechtsverletzung bei Bildersuche durch Suchmaschinen

Wer Bilder über Suchmaschinen recherchieren lässt und diese auf der eigenen Website anzeigt, verletzt grundsätzlich keine Urheberrechte, auch wenn die betreffenden Bilder im Internet nicht mit Zustimmung des jeweiligen Urhebers veröffentlicht wurden. Das geht aus dem Urteil des BGH v. 21.09.2017 – I ZR 11/16 – Vorschaubilder III – hervor. In dem konkreten Fall waren Fotografien in einem passwortgeschützten Bereich auf einer Internetseite veröffentlicht. Diese Fotografien wurden von einem unbekannten Dritten ohne Zustimmung der Urheber frei ins Internet gestellt, so dass sie von der Bildersuchmaschine Google gefunden und als Vorschaubilder angezeigt werden konnten. Der BGH urteilte, dass Suchmaschinenbetreiber nicht prüfen könnten, ob die frei zugänglichen Fotografien mit oder ohne Zustimmung ins Netz gestellt wurden. Wer sich dieser Bildersuchmaschinen bediene, könne sich grundsätzlich darauf verlassen, dass keine Urheberrechte verletzt werden. Der BGH stützt sich auf die Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 08.09.2016 – C-160/15 – GS Media), wonach das Setzen eines Links auf eine frei zugängliche Internetseite, auf der urheberrechtlich geschützte Werke ohne Erlaubnis des Rechtsinhabers eingestellt sind, nur dann eine Verletzung des Urheberrechts darstellen, wenn der Linksetzende die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung kannte oder kennen musste. Zwar kann von Gewerbetreibenden, die Links in Gewinnerzielungsabsicht setzen, in der Regel verlangt werden, dass sie sich vorher vergewissern, dass keine Urheberrechte verletzt werden. Einer Suchmaschine sei aber nicht zumutbar, entsprechende Recherchen anzustellen. Insoweit seien sie wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Internets privilegiert. Fazit: Somit darf man sich in der Regel darauf verlassen, dass von Google angezeigte Vorschaubilder keine Urheberrechte verletzen. Entsprechende Anzeigen darf man auch auf der eigenen Website integrieren.

Erleichterte Kennzeichnung mit ®-Symbol bei Wortzeichen

Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschl. v. 17.08.2017 – 6 W 67/17) kann hinter einem Wortzeichen das ®- Symbol („R im Kreis“) gesetzt und somit Markenschutz beansprucht werden, obwohl tatsächlich eine Wort-/Bildmarke eingetragen ist. Dies ist nicht irreführend, wenn sich die Verwendung allein des Wortbestandteils als rechtserhaltende Benutzung i.S.v. § 26 MarkenG darstellt. Die Entscheidung ist insofern bemerkenswert, als bislang ein eher strenger Maßstab bei der Verwendung des „R im Kreis“-Symbols galt und – bis auf geringfügige Abwandlungen – nur hinter einem Zeichen gesetzt werden durfte, wenn sie als solche als Marke eingetragen ist (BGH, Urt. v. 26.02.2009 – I ZR 219/06 – Thermoroll). Wenn also nur eine Wort-/Bildmarke eingetragen ist, so darf das Zeichen auch nur hinter dem Wort-/Bild-Zeichen gesetzt werden. Ansonsten kann eine Irreführung vorliegen, es sei denn, es handelt sich nur um geringfügige Abwandlungen, die keinen Einfluss auf die rechtserhaltende Benutzung haben (BGH, a.a.O.). Das OLG Frankfurt hat diese Rechtsprechung jetzt ausgeweitet und entschieden, dass eine Irreführung auch dann ausgeschlossen ist, wenn bei einer Wort-/Bildmarke nur der Wortbestandteil benutzt wird und sich dies als „rechtserhaltend“ darstellt. Dies war im Streitfall der Fall, weil der Bildbestandteil – ein Halbmond – so unauffällig war, dass er bei der Benutzung der Marke vernachlässigt werden konnte. Dasselbe gilt nach der Rechtsprechung beim Weglassen von glatt beschreibenden Wortbestandteilen. Sehr großzügig bei der Benutzung hat jüngst auch der EuGH entschieden und eine rechtserhaltende Benutzung bei einer Wort-/Bildmarke, in der beide Elemente denselben Sinngehalt haben – Das Wort „Cactus“ neben dem stilisierten Bild eines Kaktus –, angenommen, wenn lediglich das Bildelement verwendet wird (EuGH, Urt. v. 11.10.2017 – C-501/15 – Cactus SA/EUIPO). Auch insoweit wäre die Verwendung des „R im Kreis“-Symbols allein hinter dem Bildbestandteil jedenfalls nach Ansicht des OLG Frankfurt zulässig. Fazit: Es ist offen, ob auch andere Oberlandesgerichte oder der BGH dem OLG Frankfurt folgen. Bis zur rechtssicheren Klärung der Frage ist weiter zu empfehlen, das „R im Kreis“-Symbol nur hinter die Marke – so wie sie eingetragen ist – zu setzen, um eine Irreführung zu vermeiden.

Unterlassung kann auch Rückruf bedeuten

Die Rechtsprechung hat die Pflichten von Unterlassungsschuldnern in letzter Zeit weiter deutlich verschärft (siehe bereits das Urteil v. 29.09.2016). Nach BGH (Urt. v. 04.05.2017 – 15 U 129/14) muss ein Hersteller oder Händler, der verpflichtet ist, wettbewerbswidrige Produkte künftig nicht mehr zu vertreiben, bereits ausgelieferte Ware zurückrufen. Das gilt nach BGH auch, wer sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat. Diese Erklärung kann nicht so verstanden werden, dass damit eine Rückrufverpflichtung für bereits erfolgte Abverkäufe ausgeschlossen sein soll. Mehr noch: Nach BGH setzt diese Rückrufverpflichtung noch nicht einmal voraus, dass der Rückruf rechtlich durchsetzbar ist. Der Unterlassungsschuldner müsse im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einwirken, um einen fortdauernden Störungszustand zu beseitigen. Der BGH erhöht damit die Anforderungen an die Handlungspflichten nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung deutlich. Nach OLG Hamburg gelten diese verschärften Handlungspflichten sogar im Verfügungsverfahren (OLG Hamburg, Beschl. v. 30.01.2017 – 3 W 3/17). Auch bei Rechtsverletzungen im Internet muss ein Unterlassungsschuldner sicherstellen, dass diese im Netz über Google nicht mehr aufgerufen werden können (OLG Celle, Beschl. v. 21.08.2017 – 13 W 45/17). Fazit: Angesichts der gesteigerten Beseitigungspflichten sollte jedenfalls bei Unterlassungserklärungen geprüft werden, ob nicht der Rückruf oder die Beseitigung im Einzelfall wegen Unzumutbarkeit ausdrücklich ausgenommen werden kann.

Abmahnungen sind umsatzsteuerpflichtig

Nach einem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) v. 21.12.2016 – XI R 27/14 – sind wettbewerbsrechtliche Abmahnungen umsatzsteuerpflichtige Leistungen des Abmahnenden gegenüber dem abgemahnten Mitbewerber. Die umsatzsteuerpflichtige Leistung besteht nach BFH darin, dass das abmahnende Unternehmen für einen Dritten eine Geschäftsführung ohne Auftrag erledigt. Dem Abgemahnten wird durch die Abmahnung Gelegenheit gegeben, den Rechtsstreit ohne Gerichtsverfahren durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu vermeiden. Diese „Geschäftsführung ohne Auftrag“ war auch bisher schon Anspruchsgrundlage für Abmahnungen. Neu ist, dass der BFH darin nun eine umsatzsteuerpflichtige Leistung sieht. Das führt dazu, dass die Abmahnkosten vom Gegner mit Umsatzsteuer eingefordert werden müssen, unabhängig davon, ob der Abmahnende zum Vorsteuerabzug berechtigt ist oder nicht. Bislang wurden die Abmahnkosten als Schadensersatz geltend gemacht, wobei (nur) der jeweilige Nettobetrag angesetzt wurde. Die Umstellung der Praxis kann erhebliche steuerliche Auswirkungen haben, wenn z.B. anlässlich einer Betriebsprüfung Umsatzsteuer nachgezahlt werden muss. Unklar ist noch, ob diese neuen Grundsätze nur für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen oder z.B. auch für Marken-, Patent- oder Urheberrechtsverletzungen gilt. Viel spricht dafür, dass auch diese Abmahnungen erfasst sind. Fazit: Wer anwaltlich abmahnen lässt, muss künftig eine Rechnung an den Abgemahnten in Höhe der Anwaltskosten mit Umsatzsteuer beifügen. Wer abgemahnt wird, kann von der Gegenseite eine entsprechende Rechnung verlangen und bis dahin die Zahlung der Abmahnkosten verweigern. Wer als Abgemahnter die geltend gemachte Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abziehen kann, für den wird eine Abmahnung um 19% teurer.